전세권 설정 (취득)에 대해 알아보도록 하겠습니다. 먼저 알아두셔야 할 점은 거주하는 집에 전세를 계약했다고 해서 이 법률을 따르는 것이 아닙니다. 전세권이라는 것은 등기부 등본에 등기가 완료된 물권입니다. 전세계약을 하셨고 전세권설정을 하지 않으셨다면 임대차계약에 따른 갱신을 찾아보셔야 할겁니다. 그리하여 전세권에 관한 법 조문을 살펴보고 그 해석을 하나하나 해보도록하겠습니다.
전세권의 존속기간과 계약의 갱신[Part 3] 글 보러가기 <—
1. 전세권 설정 (취득)
– 전세권은 전세권설정계약과 등기에 의하여 성립합니다.([민법] 제186조) 또한 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되므로 전세권이 성립하려면 전세금을 주고 받아야 합니다. 다만, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닙니다. (대법원 1995.2.10.선고 94다18508 판결)
1-1 전세권은 전세권 설정계약과 등기에 의하여 성립합니다.
이 내용은 중개사무소를 거쳤다고 가정해보겠습니다. 중개법에 명시된 내용과 같은 맥락의 내용입니다. 즉, 중개의 완성이라고 할 수 있겠습니다. 전세권 계약이라고 하지 않고 전세권 설정계약이라고 적히 이유가 있을것입니다. 바로 전세권은 임대인과 임차인이 있으면 임차인이 직접할수도 있고 법무사를 통하여 할 수도 있지만 결국 임차인이 등기부등본에 설정하게 됩니다. 그렇다고 임차인 임의대로 설정할수는 없을 노릇이지요. 임대인의 허락이 필요합니다. 그리하여 전세권 설정계약이라고 합니다. 이렇게 임대인의 허락이 있는 전세계약을 하고 계약서에 있는 내용을 토대로 이행을 하게 됩니다. 언제요? 잔금날짜에 맞춰서요. 특약이 있다면 특약에 맞춰 진행될것이고 이행날짜. 즉, 잔금일에 잔금을 납입하게 된다면 법무사 사무장이 등기소를 방문하여 전세권 설정을 등기를 대행하게 됩니다. 그럼 전세권이 성립한다는 내용입니다.
1-2 또한 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되므로 전세권이 성립하려면 전세금을 주고 받아야 합니다. 다만, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닙니다.
전세권을 등기할적에 필수사항이 바로 전세금의 지급입니다. 실무에서는 전세금을 지급하지도 않았는데 전세권설정을 할 수는 없겠죠? 더 나아가 전세권의 성격은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점입니다. 내용이 어렵게 느껴질수도 있는데 용익물권이라함은 사용, 수익을 목적으로 지배하는 권리라고 보시면 되겠습니다. 방금의 내용을 읽어보시면 전세권의 목적이 맞다고 고개가 끄덕여지실겁니다.
이러한 다른 용익물권으로는 지상권과 지역권이 있습니다. 그렇다면 담보물권적 성격은 무엇이냐? 채권의 담보에 제공하는 것을 목적으로 하는것이 담보물권적 성격입니다. 대표적으로 저당권이 있겠죠? 담보를 잡아 대출해주는 은행 담보대출 말입니다. 이렇듯 전세권에는 용익물권의 성격과 담보물권의 성격 둘다 가지고 있습니다. 지금 해석하고 있는 조문을 다시 읽어보시면 전세금인 돈을 지급하는 전세권의 필수요소이고 목적물의 인도는 성립요건이 아니라고 합니다. 전세금을 지급하는 것은 등기를 하기위한 필수요소였습니다. 용익물권적 성격과 담보물권적 성격이 있으니까요. 예를 들어 내 아파트에 은행이 근저당설정을 하려고하는데 돈도 안빌려주고 근저당 등기만 된다면 말이안되잖습니까. 그러니 전세권을 설정하는 소유주가 대금을 지급받아야 전세권설정이 가능한것입니다. 그럼 인도는 왜 성립요건이 아닐까요.
또 다른 예시를 들어보겠습니다. ‘제3자에 대한 대항력’이라고 합니다. 전세권을 설정하지 않고 전세계약의 경우에는 내가 이집에서 가장 빠른 1순위라는 것을 나만 알고있다고 될일이 아니라 어딘가에 표시를 해야합니다. 어떠한 결정적 일이 발생하게된다면 제3자가 확인할수 있게끔말이죠. 그것을 전입신고+점유를 했을때 대항력이 발생할다고 합니다. 어떠한 결정적 일은 집이 경매에 넘어갔을 경우입니다. 그렇다면 경매가 진행되어 법원에서 제3자가 되는 낙찰자에게서 낙찰금을 수령하여 1순위, 2순위, 3순위…. 순차적으로 돈을 배당해준다고 했을때 전입신고를 한사람이 1순위라고 한다면 법원은 1순위에게 돈을 줄까요? 정답은 아닙니다. 그 이유는…
자, 우리나라의 법 제도는 신고제와 허가제로 나뉩니다. 어떠한 부분은 신고만 하면되고 어떠한 부분은 허가를 받아야 합니다. 단적인 예로 자영업자가 소매점을 하려고했을때 신고만 하면 영업허가증이 나옵니다. 그런데 일반음식점을 하려고 했을땐 신고를하고 공무원이 실사를 나옵니다. 신고할적에 제출한 건축물대장상의 면적과 정화조용량등을 체크한 뒤에 영업허가증이 나옵니다. 건축으로 가보면 30평 미만의 건축물은 신고, 30평 이상의 건축물은 허가. 이렇듯 신고와 허가제로 나뉩니다. 그렇다면 전입신고는 어디에 해당할까요? ‘내 이집에 삽니다’ 하고 신고하게 되는것입니다. 확정일자는 무엇일까요? 임대차계약서를 가지고 방문하면 주민센터 공무원이 ‘니 이집에 사는거 맞네!’ 하고 계약서 뒷면에 도장을 꽝하고 찍어줍니다.
법원은 나라에서 운영하는 기관입니다. 경매라는 절차를 통하여 돈을 배당해줘야 하는데 개인이 신고한 내용을 토대로 돈을 지급할까요? 아니면 나라기관이 허가해준 내용을 토대로 돈을 지급할까요? 이래서 확정일자가 아주 중요한겁니다. 물론 전입신고가 없이 확정일자만 있다고 좋은것은 아니고 둘다 유지되어야 합니다. 유지해야 합니다. 유지입니다. 말그대로 유지해야합니다. 존재가 아니라 유지말이죠. 중간에 전입신고를 다른곳으로 전출했다가 옮겨온다면 그 날자로 순위가 정해지니 유지를 해야하는것이지요.
다시 본론으로 돌아가서 전세권설정에서 인도는 왜 성립요건이 아닐까요? 등기를 하면서 효력이 발생하는 물권이기 때문입니다. 돈만 지급하고 등기하면 등기부등본에 표시된 날짜로 부터 순위가 정해집니다.
전세권의 취득에 관한 글을 마치며
여기까지 전세권 취득에 관한 법조문과 해석까지 해보았습니다. 조금 어려운 부분도 있으리라 생각됩니다. 하지만 이러한 내용을 인지하시면 계약하는데 도움이 많이 되시리라 봅니다. 전 재산을 전세금으로 계약하는데 피해가 발생하지 않기위해서라도 어느정도 숙지하시기를 바랍니다. 다음 편을 기대해주세요.